旅游合同立法初探

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统一的《中华人民共和国合同法》(简称新合同法)已于1999年3月15日经第九届全国人民代表大会第二次会议审议通过,并于同日以主席令第十五号发布,自1999年10月1日起施行。在提请人大审议之前,新合同法曾四易其稿,其中1997年5月统一合同法草案征求意见稿(第四稿)分则比第三稿增加了一章,第二十六章旅游合同。
在新合同法立法过程中,就旅游合同立法存在过多种意见:一种意见认为,旅游合同具有其特殊性,主张在新合同法分则中专章规定;一种意见认为,旅游合同涉及面广,变化快且多,新合同法可以对旅游合同作规范性规定,但不宜太具体;还有一种意见主张,新合同法对旅游合同比较复杂,具有一定的特殊性,待论证成熟后再写入合同法。最终,第三种意见被采纳,旅游合同一章未被写入分则中。
旅游业正面临扩大开放、加快改革的机遇和挑战,旅游合同作为旅游经济生活中最基本、最常见的合同形式,急需立法,以统一市场规则,保障旅游合同的全面履行,从而规范经营者行为,创造良好的市场环境。

一、关于旅游合同的界定
旅游合同立法,首先遇到的问题是,旅游合同如何界定。旅游合同有广义、狭义之分。狭义的旅游合同指旅行社提供旅游给付,旅游者支付旅游费用的合同。广义的旅游合同指旅行社提供旅游给付,旅游者支付旅游费的合同,以及为实现旅游给付而与其他服务业经营者签订的服务合同。广义的旅游合同关系包括旅游者与旅行社、旅行社与旅行社、旅行社与旅游住宿经营者、旅行社与其他服务业经营者的合同关系。
理解旅游合同的层次性,应注意区分狭义旅游合同与导游服务合同、旅游住宿合同的区别。区分这三种合同,先要区分旅游给付、导游服务、旅游住宿服务。旅游给付是旅行社向旅游者提供的服务,它是旅行社在向其他服务业经营者购买了服务以后,将购买的服务组合成新的产品而为的给付。导游服务是旅行社向旅游者或其他旅行社(组团社)提供的单项导游服务。所以,旅行社实际提供两种服务,一种是旅游给付,一种是导游服务。旅游住宿服务是旅游住宿经营者向旅游者或者旅行社(组团社)提供的住宿服务。以旅游给付为标的是旅游合同,以导游服务为标的是导游服务合同,以旅游住宿服务为标的是旅游住宿合同。
广义旅游合同中的旅行社与旅行社、旅行社与旅游住宿经营者之间的合同关系,实际上分别是导游服务合同、旅游住宿服务合同。这样广义和狭义的旅游合同的关系可以表述为,广义的旅游合同包括狭义的旅游合同、导游服务合同、旅游住宿合同、其他服务合同。
相应的,旅游合同立法可以限于对狭义旅游合同立法,也可以同时对狭义旅游合同、导游服务合同进行立法。
旅游合同立法范围的确定,应考虑以下3个因素:
1、 立法技术上,旅游服务合同一般包含导游服务合同的因素,可以对这两种合同合并立法。
2、 立法效率上,广义旅游合同中的为实现旅游给付而与其他服务业经营者签订的服务合同,由其他的服务合同规则来调整,应通过其他部门的专门立法解决。从效率上考虑,我们没有必要在旅游合同立法中夹杂服务合同条款,这样会增加我们立法的难度。
3、 立法迫切性上,狭义的旅游合同,争议发生的数量大,特殊性强,尚无列名合同可对其进行有效的调整,急需立法加以调整。

二、新合同法体系与旅游合同立法
新合同法总则8章,规定了一般原则、合同的订立、效力、履行、变更、终止等一般性条款。分则15章,共规定了15种列名合同。学理上的列名合同(有名合同)指合同法分则已作出规定的合同,与之相对的是无名合同。旅游合同尚属无名合同,旅游合同关系采取在适用合同法总则规定的前提下,以类推适用分则相关条款的方法加以调整。如旅游合同要符合合同法中关于合同成立、变更、终止的一般规定,同时旅游给付中的客运给付,除旅行社不具备承运人资格外,类推适用运输合同中客运合同条款。
但是,旅游合同、旅游给付有其自身的特点。旅游给付的特点在于其服务性、地域性、时间性、综合性。根据其服务性特点,旅游合同与服务合同关系密切。1996年6月统一合同法草案试拟稿(第三稿)分则中规定了第25章服务合同,在此基础上,1997年5月统一合同法草案征求意见稿(第四稿)分则中加入第26章旅游合同。这说明,立法者已经注意到了旅游合同、服务合同的特殊性。然而,服务合同在合同法中也未作出规定,相应的,旅游合同中的服务性给付内容在合同法中缺乏明确的依据。
这种旅游合同、服务合同在统一合同法中都没有规定的状态,带来的问题是:(1)旅游合同中涉及的比较复杂权利、义务关系缺乏合同法依据。(2)类推适用将忽略旅游合同的特殊性,没有达到完全的公平。(3)适用法律复杂化,不利于争议的解决和法律的适用。这些都不利于保障旅游合同主体双方的合法权益,也不利于旅游市场的成熟与发展。
因而,旅游立法需要充分考虑旅游合同规范与合同法统一规范的关系,既针对旅游合同的特殊性,又体现统一合同法的普遍原则;充分考虑旅游合同与服务合同内在的联系性,既突出旅游给付的特点,又兼顾服务性给付的一般要求。

三、无过错责任原则与旅游合同立法
合同法的基本原则如平等原则、自愿原则、公平原则、诚实信用原则、合法原则在统一合同法之前的《民法通则》、三个合同法(《经济合同法》、《涉外经济合同法》、《技术合同法》)中已经确立,新合同法在很多具体的民事法律制度上有了新的突破。最突出的,对旅游业经营影响很大的是,确立了无过错责任原则。
新合同法第107条和第117条的规定确立了无过错责任原则。这两条包含三层意思:(1)原则适用无过错责任原则;(2)因不可抗力可部分或者全部免责;(3)法律另有规定的除外。
违约责任制度有三种:过错责任、推定过错责任、无过错责任,新合同法实际上将经济合同法中的过错责任修改为无过错责任。过错责任简单地说是有过错,才承担违约责任。推定过错责任指不能证明自己无过错,则推定其有过错,要承担违约责任。无过错责任指不论有无过错,只要存在事实上的违约,即承担违约责任。
例如,旅行社因民航班机晚点而不能给旅游者提供约定的旅游给付,在过错责任原则下,旅行社违约没有主观的过错,因而不承担违约责任;在推定过错原则下,旅行社只要证明不能履行合同并非由于自己的过错,就可以不承担违约责任,如果旅行社不能证明,则需要承担违约责任;在无过错责任原则下,旅行社只要有违约的事实,不问原因,就需承担违约责任,然后,旅行社可以向有过错人追偿。可见,无过错责任是最严格的违约责任制度。
无过错责任的确立,实际上使旅行社承担了更大的经营风险。旅游给付的特点之一是综合性,旅游合同的履行涉及多个服务业经营者,如客运合同的承运人、旅游景点经营者,同时旅游给付有地域性和时间性,在不同的地域、一段时间内提供服务。行业本身的特点决定了意外事件对旅游给付的影响很大,风险的承担实际关系旅行社的切身利益。如前面提到的因民航班机晚点而使旅行社不能履行合同的例子,按照无过错责任,旅行社需向旅游者承担违约责任。在承担了违约责任之后,由于旅行社与客运承运人之间存在客运合同关系,旅行社依法可向客运承运人追偿损失,然而民用航空公司可根据《民用航空法》第126条通过证明“本人或者其受雇人、代理人为了避免损失的发生,已经采取一切必要措施或者不可能采取此种措施的”,而对旅行社不承担违约责任。旅行社能否引用新合同法第117条,主张民航晚点为不可抗力,由于没有明确的法律规定,尚需在实际中得到验证。这样,旅行社经营中承担了较大的风险。
化解上述风险的方法是多样的,其中,争取在立法上明确风险的承担尤为重要。法律的特别规定可以明确适用无过错责任的例外情形,从而限制无过错责任在某个特定领域的适用。已有的特别规定包括:(1)新合同法的第265条、303条、311条、374条、394条的规定,分别对承揽合同、运输合同、保管合同、仓储合同作出特别规定,即对此四种合同适用过错原则或者过错推定原则。(2)其他法律的规定,如《民用航空法》第126条,“旅客、行李或者货物在航空运输中因延误造成的损失,承运人应当承担责任;但是,承运人证明本人或者其受雇人、代理人为了避免损失的发生,已经采取一切必要措施或者不可能采取此种措施的,不承担责任。”即民用航空运输合同也不适用无过错责任。旅游合同立法同样需要确立这样的条款,降低经营风险,明确风险的承担。

四、对旅游合同安全的保障
保障旅游合同安全就是保障旅游市场的交易安全,是旅游合同立法目标之一。旅游合同是适当履行合同,以及在发生纠纷以后,解决合同纠纷的唯一依据。旅游合同纠纷中,对旅游给付是否符合合同的约定、旅游合同变更、解除的条件的争议大量存在。由于旅游合同多为口头合同,发生纠纷后,取证非常困难,再加上旅游合同的变更、解除、终止没有明确法律规定,法律的适用、纠纷的解决就更加困难。
对合同安全的保障是发展旅游业的法制环境的重要组成部分。具体的说,为保障旅游合同的安全,可以从以下2个方面入手:
(1)以法的形式确立旅游合同的主要内容与形式。法定的合同的主要内容和形式是判断合同是否成立的标准。强制规定合同的内容,如规定合同必须包括关于旅游景点、交通、食宿的价格与服务标准、旅游费用、违约责任、纠纷解决方式,甚至购物的次数与时间等,有利于规范旅游合同条款、明确当事人的权利和义务。
关于合同的形式,强制规定旅游合同的形式为书面合同,非书面合同将不予以保护,或者原则规定旅游合同的形式为书面合同,在特殊情况下的,如一日游或旅游费用为500元人民币以下的,口头合同也有效。
旅游合同是基本的法律关系文本,通过规定其内容和形式,有利于明确当事人的权利与义务,督促当事人按协议履行合同,在发生争议时,也有了基本的依据。这是保障合同安全的有力措施。
(2)以法的形式明确规定旅游合同变更、终止的条件和程序。旅游给付的时间性、地域性、综合性,决定了旅游给付受环境、气候等其他非人为因素影响较大。在什么外部条件下,旅行社有权变更合同;在什么条件下,旅行社在征得旅游者同意后,可以变更合同;旅游团队中,认定旅游者同意的标准如何,这些问题在实际中经常发生争议,争议的原因之一是法律或者法规对此尚无明确规定,当事人分别参照其他条款作为依据。规定合同变更、终止的条件和程序,突出了旅游合同的特殊性,有利于规范服务,保证合同的履行。

五、旅游合同立法的形式
旅游合同立法可以采用两种形式:一是,将旅游合同作为合同法分则的专章加以规定;一是,在起草的《旅游法》中加以规定。
第一种形式的优点在于:1、体现旅游合同规范在合同法中的地位,有利于法律的适用,充实和完善了统一合同法。旅游给付是在购买了多种服务后,将其组合成新的产品而为的给付,旅游合同纠纷往往在适用旅游合同条款的同时,要参考其他服务性合同的条款。2、合同法属于基本法,具有较高的法律效力。
全国人大正着手起草《物权法》,拟将《合同法》与《物权法》合并,形成我国的《民法典》,这是一个很好的立法机遇。
第二种形式的优点在于:对《旅游法》的内容是个充实。《旅游法》的内容大体设计为两部分:一部分规定行政管理权限与职能;一部分规定民事法律关系。
采取哪一种形式,可能主要取决于旅游立法、合同立法工作的进展和立法时机。

旅游合同立法关系到所有旅游行业经营者的切实利益,关系到旅游市场的安全,关系到我国旅游业的健康发展。旅游合同法律关系应该被更多地研究,旅游合同立法应该得到更多的关注。


作者简介:葛宇菁(1972-),男,籍贯江苏,国家旅游局政策法规司干部,1996年毕业于北京大学,主要从事旅游法治实务与研究。E-mail:gyjing@sina.com,个人主页:geyujing.top263.net。

[摘要]新《合同法》的颁布,确立了合同法领域的无过错责任原则。由于旅游行业本身的特点,这一原则的确立使旅游业经营者的经营风险随之增加。这就使旅游合同立法变得极为迫切。本文阐述了旅游合同立法的迫切性,探讨了旅游合同的界定、无过错责任原则、合同安全保障的方式以及立法形式等基本问题。
[关键词]旅游合同;旅游立法

An Analysis of Tour Contract Legislation
[Abstract] The unfault principle has been enacted since the new Contract Law was passed.This principle leads to the increaseing risk of business owning to the specificity of tourism.Therefore,tour contract legislation become more urgent.This article clarifies the importance of tour contract legislation,and discusses several basic points,such as the defination of tour contract,the unfault principle,the safegard of tour contract and approaches of legislation.
[Key words]tour contract,tour legislation
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